Litigar casos de discriminación

Por Geraldina González de la Vega H.      

El concepto de discriminación no es pacífico. Al tratarse como la contracara del derecho a la igualdad, suele asumirse que toda afectación a este derecho constituye discriminación, aunque no siempre es así. Cuando hay una violación a la igualdad —esto es, un trato diferenciado arbitrario o injustificado a una persona o grupo— no necesariamente se configura un caso de discriminación. Solo lo será cuando ese trato se base en la identidad de la persona o grupo, es decir, cuando se funde en prejuicios. La discriminación implica un trato diferenciado, injustificado y prejuiciado que perjudica el ejercicio de un derecho. Solo cuando concurren estos tres elementos puede hablarse de discriminación, pues el concepto se construye para explicar cómo operan los sistemas de opresión y cómo los prejuicios y estereotipos generan exclusión, violencia o trato diferenciado hacia ciertas personas por ser quienes son. Los sistemas de opresión, de acuerdo con Iris Marion Young, son entramados estructurales que colocan a ciertos grupos en posiciones desventajosas mediante procesos sociales normalizados que se reproducen continuamente, aun sin intención explícita de dañar. Desde esta perspectiva, la discriminación se refiere al trato que lesiona la igualdad, pero específicamente respecto de poblaciones históricamente subordinadas y situadas en desventaja. Por ello, la herramienta metodológica conocida como test de escrutinio distingue entre casos en los que intervienen categorías sospechosas y aquellos en los que no, elevando el nivel de exigencia e invirtiendo la carga de la prueba. La Suprema Corte ha diferenciado el trato desigual de la discriminación mediante distintos métodos de análisis. Por ejemplo, en casos de equidad tributaria, el trato desigual no se basa en identidad, sino en circunstancias específicas que no refuerzan prejuicios; o bien, en casos sujetos al test de razonabilidad —el nivel más leve del escrutinio— donde se evalúa únicamente si la medida tiene una finalidad permitida y es adecuada para alcanzarla. En ambos supuestos, la carga de la prueba recae en quien afirma la existencia del trato desigual. Por otro lado, el desarrollo de las categorías sospechosas tiene como finalidad mostrar que existen identidades o contextos históricamente asociados con tratos diferenciados injustos o arbitrarios y que, por ello, deben reconocerse como motivos irrazonables de distinción. En tales casos, se presume prima facie que una medida que diferencia con base en estos criterios es contraria al derecho a la igualdad. Aquí la Corte aplica un nivel alto de escrutinio, analizando si la medida tiene una finalidad constitucionalmente exigida, si es adecuada, necesaria y proporcional. Además, en estos casos la carga de la prueba se invierte, pues quienes alegan discriminación suelen encontrarse en una posición desventajosa para allegarse de pruebas. Los estándares nacionales e internacionales sostienen que, en los casos de discriminación, basta con hacer probable prima facie el trato diferenciado basado en prejuicios que lesiona un derecho para activar los mecanismos de protección. Por ello resulta problemático ampliar indiscriminadamente los motivos prohibidos o las categorías sospechosas en las cláusulas de no discriminación. Esta tendencia complica relaciones jurídicas y coloca casos que no corresponden en el ámbito de la discriminación. Las categorías deben derivarse de los sistemas de opresión y los prejuicios que estos reproducen. Señalar que, por ejemplo, las opiniones, la forma de actuar o el oficio son categorías sospechosas vacía de contenido el concepto, pues no existen sistemas estructurales que opriman con la intensidad y continuidad del sexismo, racismo, clasismo, capacitismo, salutismo o las LGBTfobias. Por ello es más adecuado que, al hablar de discriminación, se reconozca la existencia de grupos históricamente discriminados y que el derecho antidiscriminatorio se desarrolle desde esa base, y no desde la idea de categorías no razonables (Roberto Saba). Lo que la prohibición busca es eliminar prácticas que distinguen por identidad o contexto y, con ello, los prejuicios que las sustentan; y, finalmente, desmontar los sistemas de opresión que subordinan y jerarquizan. Owen Fiss señala que los grupos sociales relevantes o de atención prioritaria son aquellos que (i) han estado en una situación de subordinación prolongada, (ii) con poder político severamente limitado y (iii) en posición socioeconómica muy mala durante mucho tiempo, identificados como una clase inferior permanente. En la Ciudad de México, el artículo 11 constitucional y la Ley para Prevenir la Discriminación reconocen grupos con estas características. Así, para plantear un caso de discriminación —y no de trato desigual— se debe presentar información suficiente para generar una presunción razonable. El estándar es de probabilidad, no de certeza. El caso prima facie se integra con tres elementos: a) un hecho del que derive trato desigual o impacto adverso; b) que ese trato esté relacionado con la pertenencia a un grupo de atención prioritaria (infancias, LGBTIQ+, discapacidad, pueblos indígenas, mujeres, personas mayores, entre otros); c) una relación causal entre la característica protegida y el trato adverso. Una vez establecido el caso prima facie, se invierte la carga de la prueba. La parte denunciada debe demostrar: 

● que no existió trato desigual real, 

● o que la medida no estuvo relacionada con la pertenencia a un grupo de atención prioritaria, 

● o que existía una razón objetiva y constitucionalmente válida, 

● o que la medida era necesaria, idónea y proporcional para alcanzar un fin legítimo. En resumen, el demandado debe acreditar que su decisión se basó en elementos razonables, verificables y no discriminatorios. Si no refuta la presunción, se concluye que existió discriminación.